Concorrenza sleale e sviamento di clientela

La guida definitiva 2019 per le aziende e imprenditori.

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Stai pensando di tutelarti dalle aggressioni ai tuoi nomi o segni distintivi di concorrenti oppure ex soci o dipendenti.

Ti comprendiamo, perché vediamo casi simili ogni giorno.

In questa guida scoprirai come tutelare la tua azienda dalla concorrenza sleale e dallo sviamento di clientela.

Sono gli appunti interni dei professionisti dello Studio legale Turina che vengono condivisi per la prima volta.

Sei sei un imprenditore, o lavori in una società, troverai tante informazioni utili.

Ha il valore di una vera e propria consulenza legale.

Iniziamo!

Studio legale Turina - Avvocato patrimonialista
Tutela e trasmissione del patrimonio familiare ed aziendale

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Quando abbiamo concorrenza sleale?

Abbiamo atti di concorrenza sleale quando:

  1. Ci sono solo imprenditori: dalla parte di chi è sleale e dalla parte di chi subisce la concorrenza.
  2. C'è concorrenza.

[1° Presupposto] Chi è l'imprenditore? (art. 2082 c.c.)

È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività organizzata e posta in essere per la produzione o lo scambio di beni o di servizi.

La giurisprudenza (quindi i giudici dei tribunali) ha dato una nozione estesa di imprenditore così che considera imprenditori anche:

  • Soggetti di diritto pubblico.
  • Imprenditori privati concessionari di pubblici servizi.
  • Imprenditore non proprietario dell'azienda ma che comunque esercita attività di impresa in concreto.
  • Futuri imprenditori: chi sta organizzando la propria società ma non ha ancora operato nel mercato.
  • Imprenditore in liquidazione o fallito (solo se ha un interesse attuale ed effettivo a tutelare la propria attività di impresa).

Chi non è imprenditore?

I liberi professionisti non sono imprenditori. Quindi tra liberi professionisti (o tra una società ed un libero professionista) non possiamo avere concorrenza sleale.

Non esiste concorrenza sleale tra professionisti.

Tutto è perduto? No.

Sarà comunque possibile tutelare i propri diritti mediante la cd. tutela aquiliana (art. 2043 codice civile) per fatto illecito.

Concorrenza sleale tra professionisti

In quali altri casi possiamo avere concorrenza sleale?

Nella nostra esperienza - ed in accordo con la giurisprudenza - ci sono altri diversi casi di concorrenza sleale che sono possibili.

Ad esempio si pensi al soggetto terzo agente cioè, ad esempio, al dipendente di una società concorrente. Oppure all'agente autonomo (con partita iva) ma che agisce in favore della società beneficiaria in ragione di una relazione imprenditoriale particolarmente stretta.

Anche in questi casi possiamo avere concorrenza sleale.

Ed il dipendente che mi ha rubato segreti, informazioni, documenti o clienti? Esiste la concorrenza sleale del dipendente? È reato?

Occorre valutare il singolo caso. Se, ad esempio, l'ex dipendente ha sviato la clientela (o ha attuato altre modalità di concorrenza sleale) ed ha aperto una sua società (o ha agito in favore della società nuova datrice di lavoro) potremmo avere una fattispecie di concorrenza sleale.

Quindi una concorrenza sleale da ex dipendente l'abbiamo quando l'atto è compiuto da questo per un interesse dell'imprenditore (oppure dell'altra società) che ne trae un profitto.

Una concorrenza da un collaboratore autonomo l'abbiamo se esso ha una relazione economica qualificata con l'imprenditore dal quale quest'ultimo ne trae profitto. Non è necessario il profitto dell'autonomo.

Rimangono comunque ferme le altre norme in tema: si pensi all'art. 2105 c.c. (che vieta al lavoratore di agire in concorrenza del proprio datore di lavoro in costanza di rapporto lavorativo). Oppure all'art. 2125 c.c. (in tema di concorrenza dell'ex lavoratore col datore di lavoro successivamente alla chiusura del rapporto di lavoro).

Questi casi vanno, come tutti gli altri, valutati insieme al proprio difensore.

concorrenza sleale tra imprenditori

Abbiamo detto che c'è concorrenza sleale quando:

  1. Ci sono degli imprenditori: dalla parte di chi si avvantaggia della concorrenza sleale e dalla parte di chi la subisce (è il primo presupposto descritto sopra).
  2. C'è concorrenza (lo spieghiamo subito).

[2° presupposto] Quando c'è concorrenza? 

Abbiamo concorrenza quando due imprenditori hanno in comune i clienti.

Chi sono i Clienti? Sembra una risposta scontata. Ma non è quello che pensi.

Per clienti non intendiamo semplicemente le persone fisiche o giuridiche (cioè le stesse persone o le stesse aziende). Ma ci riferiamo all'insieme dei consumatori che avvertono il medesimo bisogno di mercato.

I clienti sono le persone che cercano tutte lo stesso oggetto che gli possa dare il beneficio che richiedono.

La concorrenza, intesa quale comunanza di clienti, può essere soggettiva (= le stesse persone). Ma certamente deve essere oggettiva (= gli stessi oggetti richiesti dalla medesima clientela).

La concorrenza sleale può essere reale ed attuale, ma può anche essere potenziale. 

Abbiamo quindi concorrenza sleale potenziale quando il concorrente sleale esercita una attività che prevedibilmente potrà offrire al pubblico gli stessi prodotti o servizi nel medesimo ambito territoriale e nel medesimo periodo temporale.

Abbiamo quindi concorrenza sleale potenziale quando il concorrente sleale esercita una attività che prevedibilmente potrà:
1) offrire al pubblico gli stessi prodotti o servizi
2) nel medesimo ambito territoriale
3) e nel medesimo periodo temporale.

  1. Che cosa intendiamo per offrire al pubblico gli stessi prodotti o servizi?

Significa fare una valutazione in concreto tenendo conto dei parametri che in sede comunitaria e nazionale si sono ormai consolidati ed in particolare alla luce:
- della "natura dei prodotti, la loro destinazione, il loro impiego nonché la loro interscambiabilità e la loro complementarietà";
- della "origine dei prodotti e la loro rete di distribuzione" (cfr. Trib. CE 11 luglio 2007 T-443/05, così come, da ultimo, la giurisprudenza nazionale di legittimità la quale ribadisce l'orientamento secondo il quale si intendono affini i prodotti che per loro natura, destinazione alla medesima clientela o soddisfazione del medesimo bisogno, risultano fungibili, cfr. Cass. 4.5.2009 n.
10218).

2. Che cosa intendiamo per medesimo ambito territoriale?

Ci riferiamo al cd. mercato di sbocco. Cioè all'area geografica in cui l'azienda (la nostra o la loro) può razionalmente e prevedibilmente espandersi. Se cioè vendiamo maglieria per bambini solo nel triveneto non può aversi concorrenza sleale da una società che fa le stesse magliette ma nel sud Italia ed esclusivamente lì.

3. Che cosa intendiamo per medesimo periodo temporale?

Non occorre una contemporaneità vera e propria. Ma è necessario un interesse presente o imminente dell'imprenditore leso ad evitare il compimento (od il continuare) del comportamento lesivo da parte dell'altro imprenditore concorrente.

Esempio di concorrenza sleale:

L'Hotel Smeraldo di Verona vede copiato il proprio nome dal B&B Smeraldo con sede a Peschiera del Garda (lago di Garda ed in provincia di Verona). La concorrenza ha un suo peso perché su internet è causa di grande confusione e sviamento di clientela. per l'Hotel Smeraldo. ha senso agire in giudizio contro il B&B.

Esempio di mancata concorrenza sleale:

L'Hotel Smeraldo di Verona vede copiato il proprio nome dal B&B Smeraldo con sede a Molveno (in provincia di Trento). Su internet si è creata una grande confusione: i maggiori siti consigliano ai clienti dell'Hotel Smeraldo di alloggiare a Molveno. Non abbiamo comunanza di clientela (chi intende alloggiare a Verona centro non cerca la pace delle montagne trentine). Non abbiamo comunanza territoriale. Per l'Hotel Smeraldo di Verona ci sono pochi margini di tutela.

sintesi concorrenza sleale

Assistenza legale per imprenditori e aziende in Lombardia e Veneto in tema di:

  • Sviamento di clientela e storno di dipendenti
  • Marchi e brevetti: Imitazione e contraffazione
  • Imitazione del packaging, della confezione o dell’etichetta
  • Violazione del patto di non concorrenza o della clausola di esclusiva
  • Socio oppure ex socio che attua concorrenza sleale
  • Concorrenza sleale degli ex dipendenti
  • Vendita sottocosto e dumping

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L'art. 2598 c.c. ed i casi concreti di concorrenza sleale.

L'art. 2598 del codice civile è la norma di riferimento per quanto riguarda la concorrenza sleale (in generale) e lo sviamento di clientela o lo storno di dipendenti (in particolare).

Compie atti di concorrenza sleale chi:

  1. a) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri
     b) imita servilmente i prodotti di un concorrente
     c)compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;


  2. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;


  3. si avvale di qualunque altro mezzo (anche indirettamente) che non è conforme ai principi della correttezza professionale e che è idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

Abbiamo appena visto che l'art. 2598 c.c. disciplina tre forme di concorrenza sleale.

La prima delle tre forme di concorrenza sleale si divide in altre tre categorie: eccole.

1. Uso di nomi o segni distintivi confondibili.

Quando un concorrente usa il nostro

  • nome, ditta o denominazione sociale
  • marchio (anche di fatto) o insegna
  • atri segni atipici (loghi o simboli o motti o qualsiasi altro segno identificativo.. anche un colore, ad esempio si pensi a Tiffany).

Perché siano tutelabili queste nostre "caratteristiche" devono:

  • avere capacità distintiva (non possiamo a nostra volta averli copiati od essere troppo generici)
  • essere da noi legittimamente utilizzati
  • creare nel mercato una confusione reale ed immediatamente percepibile.

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2. Imitazione servile.

Quando un concorrente usa per la forma esteriore del suo prodotto:

  • attributi estetici che caratterizzano il nostro prodotto
  • e che devono essere percepibili
  • e che devono essere effettivamente confondibili: si guarda tanto al mercato (più concorrenti ci sono meno è caratteristica la nostra forma) che ai prodotti in concreto (lo sguardo d'insieme) secondo un ideale punto di vista del consumatore.

Quando una forma caratterizza il nostro prodotto?

Quando è molto diversa da quella generalmente utilizzata dai produttori di prodotti simili e perciò lo rende chiaramente riconoscibile.

Esempio:

Posso lecitamente decidere di copiare la moka Bialetti? Sì, perché altre decine di produttori lo fanno (cfr. sentenza del Tribunale di Milano del 02/05/2012).

Posso copiare gli zoccoli in resina della Crocs? No perché quel prodotto caratterizza la casa produttrice. Chi vuole uno zoccolo in resina schiumosa cerca Crocs e non i suoi concorrenti. La forma individua quel prodotto di quel produttore (cfr. Trib. Venezia 15/02/2015).

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3. Altri mezzi di concorrenza confusoria.

  • Imitazione di elementi distintivi secondari (copia del packaging o della struttura del sito internet oppure dell'idea creativa alla base di una campagna pubblicitaria che mi caratterizza)
  • Altri comportamenti che creano confusione nel pubblico, il quale non comprende l'origine reale dei prodotti offerti da noi e dai nostri concorrenti. Ad esempio, la scuola di lingue milanese che nella pubblicità dichiara di essere l'unica sede a Milano dove è possibile fare quello specifico test di inglese riconosciuto a livello internazionale.

II. Chi crea discredito in danno dei concorrenti e si appropria di pregi altrui.

II.1 Chi crea discredito in danno dei concorrenti.

Fa concorrenza sleale chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti di un concorrente che ne determinano il discredito.

Detto forse brutalmente: chi parla mai di noi e ci fa apparire come imprenditori da evitare.

Se la definizione è facilmente comprensibile, è compito dell'avvocato capire se nel tuo caso abbiamo un caso concreto di concorrenza sleale che deve essere portato davanti al tribunale.

Ecco alcuni criteri che possono esserti utili.

Le notizie che mette in circolazione il nostro concorrente possono riguardare i nostri prodotti o servizi. Ma possono riguardare anche la nostra organizzazione ed il nostro personale oppure il nostro modo di agire.

Chi deve essere denigrato dal concorrente? L'imprenditore nello specifico oppure l'azienda.

Se invece un nostro concorrente pubblica o fa avere ai propri clienti un'informativa dove -rimanendo sul generico- fa sapere che certi concorrenti lavorano in modo scorretto (denigrando quindi tutti i concorrenti ma nessuno in particolare) non si ricade in questa fattispecie.

II.2 Chi si appropria di pregi.

Sempre nell'ambito del secondo comma dell'art. 2598 c.c. si parla di appropriazione di pregi quando un imprenditore tramite pubblicità o forme simili attribuisce alla propria azienda oppure ai propri prodotti pregi non posseduti ma che possiede -invece- la nostra azienda.

Si pensi caso classico del concorrente che dice di avere specifiche certificazioni, caratteristiche, qualità o riconoscimenti che invece non ha.

Si pensi all'ex dipendente che si mette in proprio e ruba il nostro know how ed i nostri prodotti.

Casi concreti

  • Il concorrente che dice di essere certificato ISO
  • Chi si definisce come regista eppure non ha svolto quella mansione
  • Mettere nel proprio portfolio clienti che con il nostro concorrente non hanno avuto mai un rapporto professionale diretto (che hanno invece avuto con noi o la nostra azienda)
  • Chi equipara il suo prodotto al nostro, e dice che il suo è meglio (le nostre calze sono tipo le calze Gallo ma costano la metà)parmigiano reggiano concorrenza sleale

III. Utilizzo di mezzi non conformi ai principi della correttezza professionale ed idonei a danneggiare l'altrui azienda.

Stiamo parlando del comma 3 dell'art. 2598 c.c..

Questa norma dice che è concorrenza sleale qualunque atto che non è conforme ai principi di correttezza professionale e che è idoneo a danneggiare l'altrui azienda (la nostra).

Cosa significa che un atto è contrario ai principi della correttezza professionale?

Significa che esso, anche indirettamente, è contrario alle regole deontologiche comunemente accettate nel settore economico di riferimento (così Cass. civ., sentenza 15/02/1999).

Che cosa significa che un atto è idoneo a danneggiare l'altrui azienda?

La giurisprudenza suddivide questi atti in due categorie:

  • Atti di concorrenza sleale che alterano la situazione del mercato;
  • Atti di concorrenza sleale rivolti contro un determinato imprenditore.

Quali sono gli atti che alterano la situazione del mercato?

Alterano la situazione del mercato:

  • le comunicazioni ingannevoli
  • le alterazioni dei prezzi e le vendite sottocosto
  • la violazione delle norme di diritto pubblico.

Se quindi un concorrente rende comunicazioni ingannevoli  contrarie ai principi della correttezza professionale allora compie un atto di concorrenza sleale.

Si pensi al concorrente che si promuove come figlio della migliore tradizione della sartoria partenopea oppure che si qualifica come l'erede del famoso chef (nome di chef).

Anche le vendite sottocosto sono atti di concorrenza sleale.

Abbiamo visto che un atto di concorrenza è sleale secondo il comma 3 dell'art. 2598 c.c. se contemporaneamente (i) è contrario ai principi di correttezza professionale e (ii) è idoneo a danneggiare l'azienda altrui. 

Per quanto riguarda questa seconda caratteristica che deve necessariamente essere presente abbiamo visto che può esistere se altera il mercato (mediante pubblicità ingannevole o prezzi sottocosto etc..) oppure se è rivolta contro uno specifico imprenditore.

Parliamo quindi ora degli atti di concorrenza sleale rivolti contro un determinato concorrente.

In questa categoria ricadono diverse condotte:

  • storno di dipendenti
  • sviamento di clientela
  • sottrazione di segreti aziendali e know how
  • concorrenza parassitaria
  • concorrenza degli ex dipendenti e degli ex soci
  • imitazione servile e non confusoria
  • boicottaggio esplicito dei prodotti dei concorrenti.

Storno di dipendenti: abbiamo storno di dipendenti quando il concorrente assume uno o più dei dipendenti del concorrente non già per ragioni legittime (aumentare la professionalità della propria azienda o creare una nuova linea di prodotti) ma per lo scopo specifico di danneggiare l'azienda concorrente togliendogli personale vitale e che sa essere essenziale.

Lo storno di dipendenti è diffide da provare: perché servono due presupposti:
1) Un presupposto oggettivo
2) Un presupposto soggettivo ovverosia provare il cd. animus nocendi. Cioè l'espressa volontà del nostro concorrente di danneggiarci.

La giurisprudenza, in ottica di tutela, dice che è sufficiente che le modalità di acquisizione di nostro personale non sia giustificabile alla luce dei principi di correttezza professionale e soprattutto secondo modalità particolari, fuori mercato, inusuali.

Quali sono questi principi di concorrenza professionale inusuali?

"Lo storno è considerato illecito ove il concorrente sleale si appropri di risorse umane altrui:
- in violazione della disciplina giuslavoristica (ad esempio, quanto ai termini di preavviso) e degli altri diritti assoluti del concorrente (quali la reputazione ed i diritti di proprietà immateriale, quali le informazioni riservate);
- con modalità non fisiologiche, in quanto potenzialmente rischiose per la continuità aziendale dell'imprenditore che subisce lo storno nella sua capacità competitiva. E ciò tenuto conto, da un lato, delle normali dinamiche del mercato del lavoro in un preciso contesto economico e, dall'altro, delle condizioni interne dell'impresa leale (ad esempio, si è ritenuto che in casi di crisi aziendale o situazioni di difficoltà, lo smembramento della forza lavoro ed i maggiori flussi in uscita dei dipendenti siano da considerare un effetto fisiologico);
- non prevedibili, in grado cioè di provocare alterazioni non immediatamente riassorbibili, ed aventi un effetto shock sull'ordinaria attività di offerta di beni o di servizi dell'impresa che subisce lo storno (lo sviamento è stato ritenuto illecito ove il concorrente sleale si appropri di risorse umane altrui con modalità che provochino alterazioni oltre la soglia di quanto possa essere ragionevolmente previsto, cfr. Trib. Milano 28.2.2014) D'altro canto, l'imprenditore leale deve tenere conto, a sua volta, di un mercato del lavoro che si muove dinamicamente, considerato il concreto quadro economico e giuridico nel quale egli stesso opera.
In tale contesto è stato sanzionato il c.d. "cherry picking", ove lo stornante ha compiuto una precisa scelta, consistente nell'assumere solo e soltanto collaboratori della concorrente dotati di una specifica competenza, in quanto provenienti da uno specifico settore e con un ruolo di fatto apicale nel comparto interessato (cfr. Trib. Milano, 20.6.2012)." (Trib. Milano sent. 21/05/2015 citato ne ilcaso.it n. 4727)

Si pensi a caso della sartoria artigianale che decide di proporre ad un sarto con esperienza trentennale presso l'azienda concorrente di dimettersi e venire da lui proponendogli di triplicargli lo stipendio (e quindi proponendo uno stipendio abnorme e fuori mercato).

Si pensi all'ingegnere della società concorrente che viene persuaso a dimettersi insieme a tutta la sua squadra al fine di creare un nuovo team di ricerca e sviluppo in una fase in cui tutto il mercato è a conoscenza che sta lavorando per la sua società attuale ad un progetto innovativo. La società concorrente compie concorrenza sleale: svia il team di professionisti per impedire all'azienda concorrente di mettere sul mercato un nuovo prodotto innovativo.

Sottrazione e violazione di segreti aziendali.

Appropriarsi di un segreto aziendale altrui è atto illecito concorrenziale se posto in essere con dolo o colpa.

Che cosa è un segreto aziendale?

Un segreto aziendale è quella informazione riservata che l'impresa non intende divulgare.

Può essere una informazione tecnica oppure un'informazione di mercato. Non significa che un tecnico altamente specializzato non possa più usufruire del proprio bagaglio professionale o che lo stesso know how possa essere legittimamente usati da altri.

Significa invece che quel dipendente non può portare via con sé materiale informativo e documenti che sappia essere ritenuti essenziali e riservata dall'azienda sua ex datrice di lavoro. Per il beneficio dell'attività di un concorrente.

Si pensi ai disegni tecnici oppure al database con i clienti che viene copiato e sfruttato da un ex socio.

Sono casi frequenti che spesse volte abbiamo seguito professionalmente.

Concorrenza sleale da parte di ex dipendenti.

In linea di massima non esiste concorrenza sleale da parte di ex dipendenti salvo che

  • le parti non abbiano precedentemente sottoscritto un patto di non concorrenza e l'ex dipendente lo abbia violato
  • l'ex dipendente non ponga in essere atti di concorrenza sleale come sopra descritti.

Quindi un vero e proprio caso di concorrenza sleale da parte di ex dipendenti è difficile da avere.

Rimane comunque ferma la violazione dell'art. 2105 c.c. ("Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, ne' divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.") così come l'azione contro l'ex dipendente per la violazione dell'art. 2043 c.c. (fatto illecito dannoso o colposo che cagiona un danno).

Un approfondimento: qual è la differenza tra antitrust e concorrenza sleale?

L'Antitrust è quella che oggi è divenuta l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. L'Antitrust è un ente pubblico volto a sanzionare la concorrenza sleale.

Assistenza legale per imprenditori e aziende in Lombardia e Veneto in tema di:

  • Sviamento di clientela e storno di dipendenti
  • Marchi e brevetti: Imitazione e contraffazione
  • Imitazione del packaging, della confezione o dell’etichetta
  • Violazione del patto di non concorrenza o della clausola di esclusiva
  • Socio oppure ex socio che attua concorrenza sleale
  • Concorrenza sleale degli ex dipendenti
  • Vendita sottocosto e dumping

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